Ковзунова А.П.
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ДИРЕКТОРА ОТ ПРИВЛЕЧЕНИЯ К ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА УБЫТКИ, ПРИЧИНЕННЫЕ КОРПОРАЦИИ *
Аннотация:
в связи с тенденцией ужесточения ответственности директора корпорации за убытки, причиненный ей, в статье исследуется институт защиты директора от взыскания последних. Прежде всего автор анализирует проблему поиска баланса между предпринимательской инициативой руководителя и предпринимательским риском. Вместе с этим, анализируя действующее законодательство и судебную практику, автор стремиться определить, когда «бизнес-решения» директора становятся не «инициативой», а «риском». И, наконец, в случаях, когда действия директора выходят за пределы его фидуциарных обязанностей, автор анализирует различные механизмы защиты директора, действующие не только в России, но и за рубежом
Ключевые слова:
ответственность директора, предпринимательская инициатива, предпринимательский риск, страхование, предпринимательский риск, правило делового решения, ущерб, защита директора
УДК 34
Ковзунова А.П.
Национальный исследовательский университет
«Высшая школа экономики»
(г. Москва, Россия)
СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ДИРЕКТОРА ОТ ПРИВЛЕЧЕНИЯ
К ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ
ЗА УБЫТКИ, ПРИЧИНЕННЫЕ КОРПОРАЦИИ
Аннотация: в связи с тенденцией ужесточения ответственности директора корпорации за убытки, причиненный ей, в статье исследуется институт защиты директора от взыскания последних. Прежде всего автор анализирует проблему поиска баланса между предпринимательской инициативой руководителя и предпринимательским риском. Вместе с этим, анализируя действующее законодательство и судебную практику, автор стремиться определить, когда «бизнес-решения» директора становятся не «инициативой», а «риском». И, наконец, в случаях, когда действия директора выходят за пределы его фидуциарных обязанностей, автор анализирует различные механизмы защиты директора, действующие не только в России, но и за рубежом.
Ключевые слова: ответственность директора, предпринимательская инициатива, предпринимательский риск, страхование, предпринимательский риск, правило делового решения, ущерб, защита директора.
Институт ответственности единоличного исполнительного органа, являясь одним из институтов гражданско-правовой ответственности в корпоративных отношениях, в последнее время заслуживает пристального внимания. В Российской Федерации в рамках последнего десятилетия (начиная с 2013 года) как в законодательстве, так и в судебной практике прослеживается тенденция ужесточения ответственности директора компании за причиненные ей убытки [1]. С одной точки зрения, важно развивать механизм привлечения недобросовестных руководителей к ответственности директоров, с целью недопущения нарушения корпоративных прав третьих лиц и выполнения публично-правовой функции защиты субъектов предпринимательской деятельности от недобросовестного поведения других участников. С другой точки зрения, чрезвычайно жесткие меры влияют на частноправовые отношения, вызывают риск неэффективного исполнения функций менеджмента, ведут к снижению предпринимательской инициативы. В связи с этим, автору настоящей работы в рамках данной статьи представляется важным при заданных обстоятельствах найти баланс между риском привлечения директора к ответственности и реализацией его предпринимательской инициативы.
Как известно, основанием гражданско-правовой ответственности директора за убытки является правонарушение. Для признания действий руководителя правонарушением достаточно нарушения единоличным исполнительным органом обязанности действовать в интересах юридического лица разумно и добросовестно [2]. Данные фидуциарные обязанности не получили исчерпывающего определения и закрепления в российском праве, а попытки их закрепления в рамках Постановления №62 в доктрине получили критику в форме их характеристики в качестве «каучуковых» [3]. Кроме этого, некоторые специалисты считают, что решение вопроса привлечения директора к ответственности необходимо закрепить в позитивном праве, ведь оно не должно исчерпываться лишь судебной практикой [3].
В подтверждение справедливости данного подхода, стоит заметить, что в 2010 г. Государственной Думой в первом чтении был принят проект федерального закона N 394587-5 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты РФ в части привлечения к ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» [4]. Данный законопроект, в том числе, предусматривал презумпции недобросовестного и неразумного поведения, соответствующие положениям Постановления Пленума N 62. Тем не менее, за непоследовательность заимствования иностранных конструкций, что привело к отсутствию четкого понимания содержания обязанностей руководителей, законопроект также подвергся критике в научной среде [5], и в 2018 году во втором чтении был отклонен [4].
В рамках настоящих рассуждений, автору представляется необходимым рассмотреть проблемные моменты поиска баланса между предпринимательской инициативой директора и риска его привлечения к ответственности. Так, Постановление Пленума N 62 устанавливает, что при оценке поведения директора необходимо учитывать, что его деятельность всегда связана с принятием деловых решений, последствия которых могут быть неблагоприятными для компании. Причем по той причине, что убытки могут быть связаны с рисковым характером предпринимательской деятельности [7], само по себе наличие негативных последствий не означает, что управляющий пренебрегал своими обязанностями [8]. В связи с этим ст. 53.1 ГК РФ содержит запрещает привлекать директора к имущественной ответственности, если он действовал в рамках обычного предпринимательского риска. На наш взгляд, введение данных положений свидетельствует о попытках законодателя установления в российском праве подобия американского правила делового решения (business judgment rule) [9]. Его сущность в России иллюстрируется п. 1 Постановления Пленума N 62 согласно которому бремя доказывания правонарушения лежит на истце, однако суд может переложить его на директора, если последний откажется давать пояснения или представит явно неполную информацию как, например, в деле «Кировского завода» [10].
В контексте настоящей работы необходимо обратить внимание на то, что правило делового решения запрещает судам оценивать экономическую целесообразность бизнес-решения директора. Это имеет значение в связи с тем, что деятельность директора и без того тесно сопряжена с обычным предпринимательским риском, а в случае отсутствия подобного положения в законе, наряду с крайне высоким риском гражданско-правовой ответственности, стоило бы ожидать, как следствие, и резкого снижения уровня предпринимательской инициативы.
Тем не менее, нерешенным является и вопрос определения категории «обычный предпринимательский риск», так как в связи с тем, что российское законодательство не содержит критериев для определения обычного предпринимательского риска, его содержание устанавливается судами [3]. Это вызывает обеспокоенность среди предпринимателей, однако, соглашаясь с мнением И.С. Шиткиной, автор считает необходимым отметить, что для данной категории дел широкое судейское усмотрение является неизбежным [11]. Так или иначе, давая оценку обычному предпринимательскому риску, суды берут во внимание соблюдение (несоблюдение) директором своих фидуциарных обязанностей. Именно поэтому, автору кажется справедливой, позиция необходимости закрепления в законе стандартов поведения руководителя.
Кроме того, обосновывая необходимость поиска баланса между риском привлечения руководителя к ответственности и предпринимательской инициативой, автору представляется важным отметить необходимость не только закрепления в законе положений, направленных на установление ответственности директоров, но и разработки норм, ограничивающих ответственность.
Указанную выше необходимость можно объяснить на примере проблемы соотношения понятий «противоправность» и «вина» в составе совершаемого директором правонарушения. В случае введения «позитивных» для директора норм, а именно выработки критериев его невиновности, представляется возможным отделить вину единоличного исполнительного органа от противоправности его действий. В данном случае, если будет установлено недобросовестное и неразумное (противоправное) поведение руководителя, у него останется юридическая возможность доказать, что причинение убытков в результате внешне недобросовестного и неразумного поведения произошло не по его вине [12].
К одной группе обстоятельств, которые могут характеризовать невиновность руководителя при нарушении им обязанности действовать разумно и добросовестно, ученые относят «случаи объективной невозможности исполнения, а также ситуации, когда в момент совершения противоправного деяния управляющий вследствие психического расстройства не мог понимать значение своих действий или руководить ими» [13]. Ю.Д. Жукова подчеркивает, что как извиняющий фактор невозможность исполнить свою обязанность действовать разумно и добросовестно при заключении сделки может рассматриваться только в том случае, если она вызвана внешними обстоятельствами, которые руководитель не мог и не должен был предвидеть, в частности, проблемами со здоровьем [12].
Согласно мнению Ю.Д. Жуковой другим основанием для признания директора невиновным в причинении убытков обществу может быть «совершение умышленного правонарушения иным лицом, которое имеет возможность контролировать обстоятельства заключения сделки. В таком случае в круг обстоятельств, подлежащих доказыванию, будет входить факт противоправного введения в заблуждение руководителя общества и совершение таким лицом действий, влияющих на заключение сделки, которые непосредственно привели к возникновению убытков» [12].
Достаточно большое внимание в настоящей работе уделено отграничению понятий «противоправность» и «вина» как элементам правонарушения директора в связи с тем, что, по мнению автора, решение этого вопроса позволит сделать шаг к уравниванию интересов директора и общества. Кроме того, закрепление в законодательстве подобных критериев позволило бы «сузить» широту судейского усмотрения и также внести некоторый вклад в пользу баланса.
В настоящее время в российском праве предусмотрено недостаточно механизмов ограничения ответственности директора. Тем не менее, данное поле открывает некоторые возможности для исследования. Некоторые «защитные» меры уже успешно используются за рубежом. Автор настоящего исследования не ставит целью найти абсолютно подходящие функционирующему в России институту ответственности директора механизмы правовой защиты последнего, однако стремится представить к анализу некоторые из них. С целью достичь более высокого уровня структуризации, по мнению автора, будет логичным рассмотреть данные механизмы, разделив их на категории.
Так, помимо закрепления в законодательстве «невиновного» поведения директора, можно предусмотреть и иные механизмы защиты последнего. Другой мерой ограничения ответственности является договорный способ. Данный способ получил достаточно широкое распространение в США. Например, Общий корпоративный закон штата Делавэр (Delaware General Corporate Code, section 102 (b)(7)) устанавливает возможность внесения в устав компании положения об ограничении ответственности директора за принятые решения, за исключением случаев нарушения duty of loyalty, duty of good faith, а также умышленного нарушения своих обязанностей [14]. В России с 2014 г. пунктом 5 ст. 53.1 ГК РФ предусмотрен аналог такого механизма, в частности, существует возможность заключения соглашения об устранении или ограничении ответственности директоров непубличных обществ, за исключением ответственности за совершение ими неразумных действий. Указанное соглашение могло бы стать весьма эффективной защитой для добросовестного директора, однако в настоящее время оно используется редко.
Одной из причин этого, вероятно, выступает то обстоятельство, что в соглашении можно ограничить ответственность директора за нарушение принципа разумности, но только в непубличных обществах, что препятствует распространению данного механизма на практике, ведь распространёнными организационно-правовыми формами хозяйственных обществ выступают публичные. Кроме того, они являются и более заинтересованными в подобном механизме в виду их большего масштаба деятельности и сложности управления [15].
В качестве другой причины, например, И.С. Шиткина выделяет отсутствие разграничения между недобросовестным и неразумным поведением директора в правоприменительной практике при разрешении дел о привлечении директоров к ответственности. Кроме того, зачастую суды даже не предпринимают попыток проводить такие разграничения, при этом, устанавливая, что поведение директора было и недобросовестным, и неразумным [16]. В связи с тем, что п.5 ст.53.1 ГК РФ предусматривает ничтожность соглашения об устранении или ограничении ответственности директора за совершение недобросовестных действий, а судебная практика не отграничивает действия недобросовестная от неразумных, предоставленная законом возможность и вовсе исчезает.
Д.И. Степанов и Ю.С. Михальчук, предприняв попытку теоретически обосновать сложившуюся на практике ситуацию, предположили, что в тех делах, где суды не отграничивали нарушение обязанностей добросовестности и разумности, вероятнее всего, при отсутствии доказательств недобросовестности суд опирался на собственные подозрения о том, что в рассматриваемом споре поведение директора было не только неразумным, но и недобросовестным (подозрение в конфликте интересов). Более того, относительно одной из групп судебных решений, авторы пишут: "Однако зачастую доказать связь фирмы-однодневки с директором нельзя, да и не всегда она имеется (директор реально мог заблуждаться), поэтому суды фактически задействуют оба аргумента: если нет оснований для ответственности по одному варианту, то будет хотя бы по второму, а какой именно из двух является надлежащим правовым основанием ответственности, уже не так важно; в любом случае директор нарушил некий конвенциональный стандарт поведения, который вменен для среднестатистического директора" [17].
Представляется, что в ситуации, когда отсутствуют допустимые доказательства недобросовестности директора, суд не может констатировать, что поведение директора было недобросовестным, по крайней мере, подобные решения будут больше соответствовать принципу правовой определенности [15].
Вероятно, сложившаяся в России подобная судебная практика вызывает критику механизма ограничения ответственности среди представителей доктрины. Например, Е.А. Суханов считает неправильным столь настойчивое заимствование чужеродных конструкций американского корпоративного права [18]. О.В. Гутников также указывает на недопустимость соглашений об ограничении или устранении ответственности управляющих очевидна, при этом, обращая внимание на отличие данных правил для хозяйственных обществ различных организационно-правовых форм [19].
Так или иначе, стандарты поведения должны быть понятны для директора, именно это позволит руководителям использовать на практике возможные правовые инструменты, и, следовательно, стимулировать предпринимательскую инициативу.
Страхование ответственности директора является еще одним защитным механизмом, который, впрочем, уже хорошо зарекомендовал себя в зарубежных правопорядках. В Канаде, Великобритании, Германии Directors and Officers Liability Insurance (D&O) достаточно урегулирован, однако в настоящий момент наиболее разработанное законодательство и сформировавшаяся судебная практика характерны для правопорядка США [20]. В России усовершенствование института страхования ответственности членов органов управления является одним из направлений совершенствования российского корпоративного законодательства, рассматриваемых Рабочей группой по совершенствованию корпоративного законодательства Экспертного совета по корпоративному управлению при Минэкономразвития России [21].
Однако на данный момент в России институт страхования ответственности членов органов управления не является эффективным механизмом защиты директора, в том числе по причине законодательной неопределенности. Во-первых, согласно ст. 932 ГК РФ такой договор может квалифицироваться как договор страхования гражданско-правовой ответственности и быть признан ничтожным, в связи с тем, что такой вид страхования прямо законом не предусмотрен, как того требует названная статья. Во-вторых, в соответствии с п. 2 ст. 932 ГК РФ по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя. Однако на практике зачастую страхователем выступает само общество ввиду того, что многие директора пока показывают свою неготовность страховать ответственность.
Таким образом, невозможно не согласиться с мнением И.С. Шиткиной и О.В. Бутковой, которые предусмотреть в российском законодательстве положения о страховании ответственности лиц, занимающих должность единоличного исполнительного органа общества, а также членов совета директоров [15]. Кроме того, названные специалисты рекомендуют синхронизировать корпоративное и налоговое законодательство, чтобы позволить корпорациям относить расходы на страхование к экономически оправданным затратам [15].
Однако существует и подход, критикующий институт страхования директора ввиду того, что его применение повлияет на осознание директором рисков и на его принятие решений, что в свою очередь, окажет влияние на мотивирующий эффект института ответственности [15]. Однако И.С. Шиткина и О.В. Буткова, справедливо по мнению автора, отмечают, что правомерная предпринимательская деятельность, итак, несвободна от рисков и эти вот риски могут быть нивелированы страхованием ответственности директоров, а страхование должно быть направлено на покрытие действий (бездействий) директора, не связанных с умышленной виной (не направленных на причинение вреда компании) [15].
Помимо института страхования ответственности в США, Англии, Германии существует альтернативная возможность возмещения директору расходов, связанных с судебным разбирательством (indemnification) [22]. В России применительно к ответственности директоров данный институт является неразработанным. На первый взгляд кажется, что его закрепление могло бы обеспечить защиту директору, правомерно действующему в рамках обычного предпринимательского риска [23]. Однако, как было указано ранее некоторые исследователи небезосновательно критикуют заимствование иностранных механизмов в российское корпоративное право. Данный институт требует более детального анализа с учетом требований российского правопорядка, потребностей хозяйственного оборота и сформировавшейся судебной практики ввиду того, что введение данного механизма в России может открыть широкое пространство для злоупотреблений со стороны руководителей.
В настоящее время российское законодательство и судебная практика, ставя на первый план необходимость защиты интересов общества и участников проявляют осторожность при регулировании и разрешении вопросов ответственности директоров.
Однако реалии бизнес-пространства таковы, что все чаще участники общества склонны выбирать не просто администратора, способного удовлетворять все требования законодательства и держать компанию «на плаву», а грамотного управленца, умеющего вовремя пойти на оправданный риск с целью привести компанию к высотам [15]. Часто встречаются случаи, когда участники общества с целью развития бизнеса, готовы дать директора большую свободы действий, но, как становится ясным, они не имеют для этого подходящих правовых средств.
По мнению специалистов, таким правовым средством могло бы стать закрепление в уставе хозяйственных обществ (хотя бы непубличных) положения о том, что «общество вправе возмещать директору сумму ущерба, понесенного в связи с выполнением им своих полномочий единоличного исполнительного органа в результате предъявления к нему требований имущественного характера в случае, если действия директора заведомо не были направлены на причинение вреда хозяйственному обществу» [15].
Наконец, еще одним правовым средством ограничения или устранения имущественной ответственности директора за убытки может быть закрепленная в законе возможность предусмотреть в уставе непубличного общества положения, в соответствии с которыми в течение определенного срока к директору не могут быть предъявлены иски о привлечении его к имущественной ответственности [15]. В качестве оптимального И.С. Шиткина и О.В.Буткова рекомендуют использовать пятилетний срок, по аналогии с возможностью предусмотреть в уставе непубличного общества необходимость получения согласия акционеров на отчуждение акций третьим лицам [24]. Этот способ предлагает подойти чуть ближе именно к балансу между защитой интересов общества и предпринимательским риском директора ввиду того, что в уставе также можно предусмотреть и ограничения действий директора. Например, дополнить устав положениями о запрете на заведомо виновное поведение директора, причиной которого может стать конфликт интересов, или запрет на отчуждение определенного имущества [15].
Данный способ представляется весьма несложным для исполнения ввиду того, что в соответствии с п. 5 ст. 53.1 ГК РФ закрепить уставом общества ограничение или устранение ответственности директора непубличного общества в случае его неразумных действий может быть практически претворено в жизнь и без внесения соответствующих изменений в закон. Действительно, устав как акционерного общества (ст. 11 ФЗ об АО), так и общества с ограниченной ответственностью (ст. 12 ФЗ об ООО) может содержать положения, не противоречащие федеральным законам, регулирующим деятельность соответствующего хозяйственного общества, и иным федеральным законам [25].
В заключение автору представляется необходимым отметить, что на данный момент российское законодательство и судебная практика в части регулирования ответственности директора за убытки едва ли способствует развитию предпринимательской инициативы. В современных реалиях развитие института ответственности директоров должно соответствовать требованиям быстроразвивающегося бизнеса: запрещая «халатное отношение к делу, оно должно стимулировать экономическое развитие, предпринимательскую инициативу, позволять субъектам ответственности прогнозировать последствия своих действий (бездействия) и мотивировать их к эффективной реализации своих полномочий» [15].
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ:
Номер журнала Вестник науки №7 (64) том 4
Ссылка для цитирования:
Ковзунова А.П. СПОСОБЫ ЗАЩИТЫ ДИРЕКТОРА ОТ ПРИВЛЕЧЕНИЯ К ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ ЗА УБЫТКИ, ПРИЧИНЕННЫЕ КОРПОРАЦИИ // Вестник науки №7 (64) том 4. С. 125 - 138. 2023 г. ISSN 2712-8849 // Электронный ресурс: https://www.вестник-науки.рф/article/9579 (дата обращения: 17.05.2024 г.)
Вестник науки СМИ ЭЛ № ФС 77 - 84401 © 2023. 16+